“工程师”是工程总承包项目中承担工程建设项目管理工作的重要角色，从本质上讲，“工程师”具有一般意义上的管理者职能。随着工程总承包模式的发展及项目的逐渐增多，“工程师”这一概念也出现的越来越频繁。与FIDIC中的工程师（the Engineer）形式不同，国内EPC项目中的“工程师”特指受建筑设计企业委托，按照法律规定和业主的授权进行合同履行管理、工程监督管理工作的法人或其他组织。

  《示范文本》1.1.2.6明确：“工程师是指在专用合同条件中指明的，受发包人委托按照法律规定和发包人的授权进行合同履行管理、工程监督管理等工作的法人或其他组织；该法人或其他组织应雇用一名拥有相对应执业资格和职业能力的自然人作为工程师代表，并授予其根据本合同代表工程师行事的权利。”

  《示范文本》首次采用与FIDIC工程合同表述相同的“工程师”一词确立了管理EPC合同履行的职能机构，考虑到国内工程管理中建筑设计企业对工程质量的首要责任、项目负责人的终身责任制，《示范文本》在确立了“工程师”概念的同时，仍保留了“发包人代表”及“监理单位”概念。与“发包人代表”及“监理单位”职能的区分也是“工程师”概念界定的关键。

  相较于“发包人代表”具有管理倾向性的职能，“工程师”在进行合同履行管理、工程监督管理等工作时更具公正性。具体而言，发包人代表的工作职责是代表发包人处理发包人自身的合同履约事宜，同时负责合同履行过程中的信息的反馈、决策，由发包人代表决策的一般是商务事项，例如合同权利的减让、对方合同义务的豁免等。而“工程师”的工作职责集中于合同履行中对于承包人在工程质量、工期和工程量价等方面的技术监督以及工程实施过程中的安全监督管理，侧重于基于工程专业技术性判断进行决策。

  而相较于常规监理单位仅就施工环节做监督管理的职能，“工程师”的监督管理工作则更全面，包括设计、采购、施工等多个环节，如监督承包人提供的设计成果是不是满足相关规范的规定以及合同的约定，监督采购的设备是不是满足设计要求和质量要求，根据工程建设标准、勘察设计文件和合同对工程建设质量、造价、进度、安全来控制，对相关工程材料、信息来管理等。从监督管理的范围来看，“工程师”的监督管理范围是包括监理人的监理范围的，所以即便是强制监理工程也可以由“工程师”履行法定的监理相关职责。当然，业主也可以单独委托监理单位，也就是说“工程师”可以与监理并行，此时“工程师”的授权范围则一般不再包括监理的管理职责。

  《示范文本》3.3明确：“3.3.2工程师按发包人委托的范围、内容、职权和权限，代表发包人对承包人实施监督管理。若承包人认为工程师行使的职权不在发包人委托的授权范围以内的，则其有权拒绝执行工程师的相关指示，同时应及时通知发包人，发包人书面确认工程师相关指示的，承包人应遵照执行。”“3.3.4通用合同条件中约定由工程师行使的职权如不在发包人对工程师的授权范围内的，则视为没取得授权，该职权应由发包人或发包人指定的其他人员行使。若承包人认为工程师的职权与发包人（包括其人员）的职权相重叠或不明确时，应及时通知发包人，由发包人予以协调和明确并以书面形式通知承包人。”

  “工程师”的职能范围，是指发包人授权“工程师”从事监督管理工作的处理权限，“工程师”的权利来源于发包人授权，所以“工程师”只能在授权范围内行使，不得超越。为达到制衡效果，第3.3.2项同时赋予了承包人拒绝“工程师”越权监管的权利，第3.3.4项也同时赋予了承包人在发现“工程师”职权与发包人工作人员职权相重叠时通知发包人的权利，目的是防止因为“工程师”监管范围划分不合理、权限授予不足、职权分配重叠或不明确导致某些监管缺位、监管不一致的情形。当然，即便是“工程师”越权监管或者重叠监管，发包人仍有权书面确认其相关指示。但需注意的是，第3.3.2项提到的“代表发包人对承包人实施监督管理”应理解为以“工程师”自身的名义实施监督管理，不应理解为代理关系。

  在实践中，适用本条的风险在于：对于发包人来说，因为对“工程师”的监管范围约定不明确具体，可能会引起监管不全面，部分工作监管缺位。在此情形下，“工程师”代表的经验显得较为重要，但仅依赖“工程师”代表的经验明显不足以弥补，发包人应尽可能在与“工程师”的《委托合同》中对“工程师”及其代表的补位需求作出要求并给予奖励。此外，发包人对“工程师”的监管范围应尽量囊括通用合同条件中约定由“工程师”行使的职权，或者在专用合同条件工程师监管范围里加上概括性语句“以及通用合同条件中约定由工程师行使的职权”，对于未由“工程师”行使的职权应授权其他人员行使，但强制监理项目施工监理范围的职权应授予有相应监理资质的机构。对于委托多个项目咨询机构行使工程师职权的，建议按照设计、采购、施工进行划分，并由“首席工程师”进行总体协调，授权“首席工程师”在冲突作出协调。

  对于承包人来说，不能因为“工程师”超过监管范围作出指示即拒绝执行，应以该指示是不是正确以及不执行指示之后是否会有风险作为判断，按照本项的程序报发包人确认。需注意的是，本项的程序安排仍可能不足以全方面覆盖实践中的问题，比如发包人应在多长时间之内予以确认以及发包人不做表示时怎么样处理并未明确，建议承包人与发包人在专用条款中对此予以明确。特别是发包人不做表示时承包人怎么样处理，需要承包人对涉及的事项有正确的认识。此外，承包人在界别“工程师”和发包人代表的重叠且不一致指示时，不应择一有利的指示行使，而应将指示重叠且不一致的情况通知发包人，让发包人确定有效的指示。

  《示范文本》第3.3.3明确：“在发包人和承包人之间提供证明、行使决定权或处理权时，工程师应作为独立专业的第三方，通过你自己的专业技能和判断进行工作。但工程师或其人员均无权修改合同，且无权减轻或免除合同当事人的任何责任与义务。”

  本项明确了“工程师”开展工作的独立性要求。“工程师”虽然是由发包人委托代表发包人从事监督管理工作，但本项要求“工程师”工作不依附于任何一方，同时赋予了“工程师”独立工作的权利，有权作为独立的第三方根据合同条款独立作出自己客观的判断。即，“工程师”作出的决定或处理某项事务的依据应为法律和法规规定、工程规范标准、合同约定和专业相关知识。“工程师”职责上的监督管理者角色与其行事时独立第三方角色并不冲突，监督管理为发包人的权利，“工程师”从事监督管理是代替发包人行使权利，但“工程师”从事监督管理工作应遵循事实，以法律、行政法规及有关的技术标准和工程总承包合同为依据。

  本项后部分同时也对“工程师”的权利进行了限制。发包人与“工程师”之间为委托关系，但“工程师”并非发包人的代理人，所以“工程师”无权修改合同；“工程师”认为承包人的设计、采购和施工不符合法律、行政法规及有关的技术标准和工程总承包合同约定的，有权要求承包人整改，但“工程师”不能作为合同当事人追究另一方的责任，更无权减轻或免除合同当事人的任何责任与义务。

  在实践中，承包人需注意的是，本项的风险在于“工程师”受发包人委托代表发包人行使监管权利，与要求“工程师”作为独立的第三方之间本身就具有一定天然性的矛盾。对此，承包人要充分使用异议权，在察觉缺陷时及时要求“工程师”提供作出决定的依据，并做好记录、留存证据以便之后权利的主张。

  《示范文本》3.5明确：“3.5.1工程师应按照发包人的授权发出指示。工程师的指示应采用书面形式，盖有工程师授权的项目管理机构章，并由工程师的授权人员签字。在紧急状况下，工程师的授权人能口头形式发出指示或当场签发临时书面指示，承包人应遵照执行。工程师应在授权人员发出口头指示或临时书面指示后24小时内发出书面确认函，在24小时内未发出书面确认函的，该口头指示或临时书面指示应被视为工程师的正式指示。”“3.5.2承包人收到工程师作出的指示后应遵照执行。如果任何此类指示构成一项变更时，应按照第13条[变更与调整]的约定办理。”“3.5.3由于工程师未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”

  发包人委托“工程师”在监督管理范围内开展业务，并授予“工程师”处理一定事务的权利，“工程师”在发包人授予的权限内作出指令，其指令效力等同关于发包人指令。需注意的是，本项所指“工程师应按照发包人的授权发出指示”并非指“工程师”每次指令都需要发包人的授权，“工程师”也可以依照自己的专业技能和判断在授权范围内直接作出指令。

  关于“工程师”指令的形式，既包括书面形式也包括口头形式，但口头指示以及当场签发临时书面指令仅在紧急状况下方具有强制执行效力，但必须在较短的时间内将不符合约定形式的口头指令和当场签发临时书面指令转化为符合约定的书面指令。

  关于“工程师”指令的效力，“工程师”的指令具有严肃性和强制性，除非“工程师”发出的指令违反法律规定（如第7.6.1项违章作业、冒险施工）或合同约定（如第8.8.1项），则承包人有权按照第4.9.2项拒绝实施，否则承包人在收到“工程师”作出的指令后都应遵照执行。若承包人不执行“工程师”指令，“工程师”则有权通过你自己的授权以及合同约定进行处罚处理。如果“工程师”发出的指令构成变更，则应按照第13条[变更与调整]的约定办理，比如在涉及到第13.1.2项列举的情形下，承包人有权在合理期限内提出不能执行该变更指示的理由，“工程师”接到承包人的通知后，应作出经发包人签认的取消、确认或改变原指令的书面回复；或在认为可以执行变更时，有权书面说明实施该变更指令需要采取的具体措施及对合同价格和工期的影响，向“工程师”提交变更估价申请以及变更工期申请。

  关于“工程师”因不正当的指令导致承包人损失以及工期延误的，因其系受发包人授权，相应责任后果亦应由发包人承担。此外，根据《民法典》第584条的规定以及本项的规定，发包人还应向承包人赔偿可得利益，即合理利润。

  《示范文本》3.6明确：“3.6.1合同约定工程师应按照本款对任何事项做商定或确定时，工程师应及时与合同当事人协商，尽量达成一致。工程师应将商定的结果以书面形式通知发包人和承包人，并由双方签署确认。”“3.6.2除专用合同条件另有约定外，商定的期限应为工程师收到任何一方就商定事由发出的通知后42天内或工程师提出并经双方同意的其他期限。未能在该期限内达成一致的，由工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。确定的期限应为商定的期限届满后42天内或工程师提出并经双方同意的其他期限。工程师应将确定的结果以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。”“3.6.3任何一方对工程师的确定有异议的，应在收到确定的结果后28天内向另一方发出书面异议通知并抄送工程师。除第19.2款[承包人索赔的处理程序]另有约定外，工程师未能在确定的期限内发出确定的结果通知的，或者任何一方发出对确定的结果有异议的通知的，则构成争议并应按照第20条[争议解决]的约定处理。如未在28天内发出上述通知的，工程师的确定应被视为已被双方接受并对双方具有约束力，但专用合同条件另有约定的除外。”“3.6.4在该争议解决前，双方应暂按工程师的确定执行。按照第20条[争议解决]的约定对工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行，由此导致承包人增加的费用和延误的工期由责任方承担。”

  “工程师”的确权要是指由“工程师”作为中立方居中协调，依据合同和专业能力确定一个解决方案，促成发包人与承包人协商一致，并按该方案执行。此处应注意区分达成一致和未达成一致的相应后果，即区分“商定”和“确定”的不同影响。如果发承包双方能够协商一致，则“工程师”即可确权，此确权是终局性的，也就是条款中提到的“商定”。如果发承包双方未协商一致，那么为防止项目停工或进度缓慢，则“工程师”需结合自己经验作出确定，并附详细依据，由发承包双方暂按确定的方案执行，此确权是暂定性的，也就是条款中提到的“确定”。如果任意一方对“工程师”确定的方案有异议的，该方可通过争议解决程序进行再次确权，但在争议解决获得生效结果之前，发承包双方原则上应继续按照“工程师”暂定的方案执行。待争议解决方案作出后，如果其确定的方案与“工程师”确定的方案不同的，即为对“工程师”确定的修改，“工程师”确定与争议解决方案的偏差应予以纠正，偏差应由责任方补齐，进而达到填平的效果。

  在实践中，适用本条的风险主要在程序性方面，即28天的异议权，发承包双方应注意避开异议期的经过导致当事人无权再按照争议解决程序主张权利，因此导致“工程师”确定的方案成为了终局性的方案。因此，发承包双方均应注意重视对“工程师”的确定的异议，应做到如下几点：1.充分理解本项的程序：异议应在异议期内提出；异议应向合同相对方而非“工程师”提出；异议应以书面形式提出；2.对“工程师”的确定事宜的异议应达到异议的效果。异议应直接指出对“工程师”确定的否定，要求不予采纳，不应只推荐自己的方案而不否定“工程师”确定的方案；3.异议的理由并不要求能够推翻“工程师”的确定，仅需提出异议即可。

  曾就职于某A股上市建筑工程国有企业，现专注于基础设施建设、房地产、建设工程等领域法律服务，拥有丰富的建设工程领域诉讼和仲裁经验